Sommaire du numéro de 2007

La Création du droit par le juge

Guy Canivet, Activisme judiciaire et prudence interprétative, Avant Propos,

Dans son ambiguïté en tant que source du droit, la notion de jurisprudence est précisément destinée à réduire la tension qui, dans tout système de droit, existe entre la fonction de légiférer et celle de juger. De natures diverses et discutables à l’infini, les arguments de la prudence interprétative opposés à l’activisme judiciaire ne permettent pas de trancher définitivement le débat, parfois conflictuel, sur le pouvoir du juge de créer le droit, en pratique, variable selon les époques, les domaines, les matières, l’ancienneté des textes, la nature des juridictions, les techniques d’interprétation, les circonstances et les systèmes judiciaires. L’œuvre prétorienne est avant tout inspirée de réalisme. Loin de s’opposer dans un conflit de pouvoir stérile et dogmatique, le législateur et le juge ont en réalité un rôle complémentaire dans la permanence et la continuité du droit qui laisse naturellement — et démocratiquement — le dernier mot au premier.
Mots-clef : Source du droit, jurisprudence, activisme
t. 50, 2007 : p. 7-29

Pierre Avril, La jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel est-elle créatrice de droit?,

L’examen de la jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel révèle que certaines décisions ne se bornent pas à mettre en œuvre les règles posées par la Constitution en vue de leur application effective, mais qu’elles mettent parfois en cause ces règles, soit explicitement en imposant des exigences supplémentaires, soit implicitement par les conséquences qui en découlent. Exceptionnelles, ces décisions constituent de véritables révisions, mais leur portée a été limitée.
Mots-clef : Conseil constitutionnel, révision
t. 50, 2007 : p. 33-39

Bertrand Mathieu, Les rôles du juge et du législateur dans la détermination de l’intérêt général,

Alors que le principe démocratique confie au Parlement, en tant que représentant du Peuple, la détermination de l’intérêt général, cette fonction est aujourd’hui largement occupée, voire usurpée, par les juges. Si le contrôle de constitutionnalité n’occupe qu’une part limitée dans cette situation, le développement du contrôle de conventionnalité, notamment dans le système de la Convention européenne des droits de l’homme, joue un rôle essentiel en la matière, comme l’illustre, par exemple, le mécanisme des « validations législatives » et les contrôles qui sont opérés dans ce cadre. Ce phénomène traduit une évolution profonde des fonctions sociales respectives du législateur et du juge.
Mots-clef : Parlement, intérêt général, droits de l’homme, constitutionnalité
t. 50, 2007 : p. 41-48

Pascale Deumier, Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation,

Les arrêts de la Cour de cassation sont traditionnellement marqués par leur concision. Souvent justifiée par la fonction de cassation, cette rédaction pourrait être moins pertinente au regard du pouvoir créateur du juge. Ce pouvoir s’appuyant sur la mission d’interprétation uniforme de la Cour de cassation, la rédaction de la décision est ici envisagée à cette aune. L’interprétation de la règle générale pour son adaptation au cas est inéluctable et cette nécessité fonde largement le pouvoir créateur du juge. L’exercice de ce pouvoir devrait apparaître dans l’arrêt par la délimitation du besoin d’interprétation suscité par les circonstances de la cause et de la méthode d’interprétation retenue pour y répondre. Par ailleurs, pour parvenir à l’uniformité, l’arrêt doit favoriser l’adhésion raisonnée à l’interprétation retenue. Le jeu de cette autorité de fait implique que le sens et la portée exacte de la proposition de droit soient pleinement saisis. La connaissance de nombreux éléments généralement absents des arrêts (précédents, opinions dissidentes, autorités, données économiques et sociales) pourrait éclairer ce sens et cette portée et il est possible de se demander pour chacun de ces éléments s’il y a plus d’avantages que d’inconvénients à les faire figurer dans le texte de la décision, à les révéler dans son contexte ou à les maintenir dans le secret du délibéré. Ces différentes propositions sont variables selon les arrêts : les canons de rédaction ne sauraient être identiques pour les arrêts porteurs de doctrine et pour les autres décisions, pour les interprétations aux fins d’application de la règle au cas et pour les interprétations aux fins de contrôle de la conformité de la règle à une autre règle.
Mots-clef : Cassation, rédaction, arrêt, interprétation
t. 50, 2007 : p. 49-75

Xavier Lagarde, Brèves réflexions sur les revirements pour l’avenir,

La modulation dans le temps des effets des revirements de jurisprudence suscite en France d’âpres discussions de principe. Il faut faire preuve de pragmatisme : l’insécurité juridique est un mal nécessaire dont il faut tenter de limiter les effets néfastes. À cette fin, il existe dans notre droit des techniques juridiques adaptées (apparence, prescription, équité).
Mots-clef : Revirement, insécurité juridique, équité
t. 50, 2007 : p. 77-88

Catherine Puigelier, Temps et création jurisprudentielle,

Le temps nourrit la création jurisprudentielle, quand ce n’est pas le temps qui crée la jurisprudence.Passé, présent et futur, instruments de la mise en place de la règle de droit, peuvent être paradoxalement intemporels, l’écoulement du temps, les désordres, les promesses, et le reniement de celui-ci, permettant au droit de se construire, se reconstruire, s’oublier.
Mots-clef : Temps
t. 50, 2007 : p. 89-147

Claude Brenner, Du rôle créatif de la jurisprudence en droit des successions,

La matière successorale est un point d’observation privilégié du rôle de la jurisprudence dans la création du droit et peut-être aussi d’une évolution fondamentale dans la compréhension que la Cour de cassation se fait de sa fonction sous ce rapport. Très tôt, les juges ont rempli en droit des successions un rôle de création de premier plan, mais, d’une manière générale, dans le respect scrupuleux de leur subordination constitutionnelle à la loi, ce qui fait de l’œuvre prétorienne en cette matière un modèle du genre classique. Des décisions récentes, aux implications considérables, manifestent toutefois à cet égard un changement d’attitude radical qui pourrait trouver son explication dans une tentative délibérée d’émancipation judiciaire.
Mots-clef : Jurisprudence, Succession, cassation, prétoire, émancipation
t. 50, 2007 : p. 149-162

Bernard Teyssié, La jurisprudence en droit du travail,

La loi est riche de mots dont elle s’abstient de donner une définition. Au juge est laissé le soin de préciser le sens de la norme formulée. Lui est concédé un pouvoir d’une ampleur singulière, susceptible de devenir un outil de cantonnement ou d’épanouissement du dispositif soumis à son appréciation. Mais il lui arrive aussi de procéder à l’écriture d’une norme nouvelle au-delà des mots de la loi, voire contre les mots de la loi qu’il n’hésite pas à neutraliser ou à renverser… oubliant, au passage, que la confection de la loi ne relève pas de son empire.
Mots-clef : Jurisprudence, travail
t. 50, 2007 : p. 163-178

Jeanne Tillhet-Pretnar, La jurisprudence et le droit de la Sécurité sociale,

Le droit de la sécurité sociale élaboré à l’origine au profit des seuls salariés, s’est rapidement étendu pour couvrir la totalité de la population. Mais l’œuvre du législateur et de la jurisprudence ne s’est pas limitée à l’extension de la couverture sociale aux personnes. En effet, présomptions et interprétation large conduisent à la généralisation quasi complète de la protection sociale.
Mots-clef : Sécurité sociale, salarié, interprétation, jurisprudence
t. 50, 2007 : p. 179-188

Christophe Willmann, Contribution judiciaire au débat sur la Mémoire,

Les lois « mémorielles », proclamatoires et symboliques, visent une finalité pédagogique et républicaine : rappeler aux contemporains les horreurs commises hier (esclavage, génocide, déportation, travail forcé,…), pour qu`elles ne se reproduisent plus. Le législateur, depuis une décennie, s`est montré attentif à ce devoir de mémoire, y répondant en général avec efficacité, mais aussi parfois avec maladresse. Le juge a été sollicité également dans cette perspective mémorielle, le plus souvent sur le terrain pénal (affaires Bousquet, Barbie, Touvier, Papon…). D`autres domaines ont été repérés (seconde Guerre mondiale, colonisation), mobilisant d`autres techniques juridiques (droit administratif, droit social,…) dont la synthèse suggère une « justice mémorielle », au croisement du droit privé, public et même constitutionnel.
Mots-clef : Lois mémorielles, Bosquet, Barbie, Papon, 2e guerre mondiale, colonisation
t. 50, 2007 : p. 189-212

Sophie Schiller, L’extension du rôle de la jurisprudence en droit des affaires,

En droit des affaires, les juges exercent de façon importante leurs trois missions : préciser et compléter la loi, éliminer les antinomies et adapter la loi aux faits. Face à un droit des affaires technique et spécialisé, la jurisprudence a pour avantage de pouvoir faire varier les solutions en fonction des spécificités de chaque situation et d’être créée par des juges souvent choisis pour leurs compétences techniques. La jurisprudence est également adaptée à ces matières qui connaissent une évolution constante, par petites avancées successives. Outre les caractéristiques de ces matières, il a été montré que le succès de la jurisprudence en droit des affaires s’explique également par un refus des normes écrites. Ce refus est la conséquence de deux mouvements qui dominent aujourd’hui l’évolution du droit des affaires : la contractualisation et l’européanisation.
Mots-clef : Droit des affaires, technicité, jurisprudence
t. 50, 2007 : p. 213-228

Christophe Mardière, de la, Le pouvoir créateur du juge de l’impôt,

La querelle de l’autonomie et du réalisme du droit fiscal paraît aujourd’hui dépassée : si le juge de l’impôt exerce un grand pouvoir créateur c’est simplement pour pallier les insuffisances de la loi. Le rôle des commissaires du gouvernement illustre la place occupée par la jurisprudence, malgré l’absence de « grands arrêts ». Ainsi le juge vient modérer la loi lorsque celle-ci est trop sévère pour le contribuable, comme s’agissant des présomptions qui dispensent l’administration d’établir une illégalité. Il montre toute l’étendue de sa créativité avec la gestion fiscale des entreprises, par les notions d’acte anormal de gestion et d’abus de droit. Mais ce pouvoir créateur est brimé par l’administration, qui utilise le procédé des validations législatives pour faire échec aux arrêts qui lui déplaisent. Le fisc oppose au juge ses propres règles, issues de la doctrine administrative, par laquelle il dit à ses agents de suivre, ou non, la jurisprudence.
Mots-clef : Droit fiscal, autonomie, jurisprudence
t. 50, 2007 : p. 229-236

Jean Foyer, La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme,

L'auteur constate que la CEDH s'est érigée en véritable Cour constitutionnelle européenne, mais risque d'être débordée par les litiges, malgré la technique des arrêts-pilote. Il déplore également son usage extensif de l'article 6 comme son laxisme quant à l'évolution des moeurs, notamment dans un arrêt récent semblant faire du consentement de la victime une cause d'exonération des traitements sadiques qu'elle subissait.
Mots-clef : CEDH, droits de l’homme, arrêt-pilote, jurisprudence
t. 50, 2007 : p. 239-244

Cyril Nourissat, La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes : Un regard privatiste à partir de l’actualité,

Peu étudiée, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes intéressant le droit privé mérite cependant toute attention. Forte de ses caractéristiques propres issues notamment de la méthode d’interprétation téléologique retenue mais aussi du dialogue instauré avec le juge judiciaire national, cette jurisprudence marquée par un activisme certain est probablement appelée à jouer un rôle considérable de renouvellement tant de la substance du droit privé des États membres que de l’ordonnancement de ses sources. Différents indices existent déjà. Il est proposé, dans cette étude, de les mettre en relief à partir de l’actualité.
Mots-clef : CJCC, Europe, interprétation, dialogue, activisme, renouvellement, jurisprudence
t. 50, 2007 : p. 245-260

Jacques Foyer, La jurisprudence en droit international privé entre création et adaptation de la règle de droit,

La jurisprudence de droit international privé a connu deux périodes successives. Dans une première étape qui va du début du XIXe siècle au milieu de XXe, elle a vraiment une fonction créatrice : elle invente des règles spéciales de solution des conflits de lois et de juridiction et surtout des méthodes générales de solution. Dans la seconde étape qui part du milieu du XXe, elle a surtout un rôle d’adaptation de règles qu’elle n’a pas créées, mais dans cette fonction, elle n’est pas pour autant dépourvue de créativité.
Mots-clef : Droit international privé, DIP, conflit de lois, invention, adaptation, jurisprudence
t. 50, 2007 : p. 261-276

Elisabeth Zoller, La Cour suprême des États-Unis entre création et destruction du droit,

Cet article développe la thèse selon laquelle la théorie de la jurisprudence, créatrice de droit, issue de l’école américaine du réalisme juridique (legal realism), ne se vérifie plus aujourd’hui dans les faits, notamment dans la jurisprudence de l’institution pour laquelle elle fut tout exprès conçue, la Cour suprême des Etats-Unis, de sorte qu’elle est devenue un mythe.
Mots-clef : Cour Suprême, USA, legal realism
t. 50, 2007 : p. 277-288

Geneviève Bastid Burdeau, Le pouvoir créateur de la jurisprudence internationale à l’épreuve de la dispersion des juridictions,

Le pouvoir créateur de la jurisprudence internationale, traditionnellement limité par le faible nombre de décisions jurisprudentielles et bridé par la souveraineté des États, s’était néanmoins imposé comme moyen de combler les silences de la coutume et des traités sur un certain nombre de questions juridiques. Il se trouve depuis une dizaine d’années confronté à une situation complètement nouvelle, caractérisée par une explosion du contentieux international impliquant les États, notamment le rôle de l’OMC, des juridictions pénales internationales et la banalisation de l’arbitrage du Centre international de règlement des différends liés aux investissements (CIRDI). Dans quelle mesure les transformations récentes des conditions de fonctionnement de ces juridictions internationales dispersées et hétéroclites contribuent-elles au pouvoir créateur de la jurisprudence ?
Mots-clef : Droit international, Etat, souveraineté coutume, traité contentieux international, CIRDI, jurisprudence
t. 50, 2007 : p. 305-313

Etudes

Wagdi Sabéte, De la complexité de détermination des valeurs fondatrices du droit à la difficulté de jugement de fait,

Voilà donc les deux figures de l’incompréhensible : au fond il ne s’agit pas du dualisme traditionnel, jugement de fait et jugement de valeur ou être et devoir être. Il s’agit d’un tout autre dualisme qui a traversé la philosophie depuis l’Antiquité : l’histoire de la connaissance humaine est une histoire énigmatique portée par la connaissance scientifique, qui nous permet de connaître bien des choses même si l’essentiel lui échappe ; et une histoire de connaissance mystérieuse portée par la métaphysique qui donne un sens même si les moyens de démonstration manquent. Et la complexité découle de cette éternelle question : face au mystère de l’incompréhensible, peut-on se contenter de dire que c’est absurde sans aucune autre explication ?
Mots-clef : Incompréhensible, dualisme, sens
t. 50, 2007 : p. 371-392

Michel Villey

Francis Jacques, Villey et les icônes,

Trait permanent de la pensée de M. Villey : l’alternance d’une déconstruction anti-idolâtrique et d’une reconstruction iconique. Une théorie de l’idole et de sa subordination à l’icône est à construire. Dans les Carnets, le système des catégories fonctionne comme une configuration d’icônes solidaires. Nous fixons quelques traits du concept d’icône, de son rapport à l’idole, de la solidarité entre icônes. L’icône est objet de vénération salutaire. L’icône est ce qui seul a une valeur et sert de repère pour penser l’idole. Référence première et contrepartie positive, antidote d’une contrefaçon, mais aussi d’un simulacre, d’un leurre, d’un dérèglement, d’une confusion ou d’une parodie. Nous insistons sur trois icônes solidaires : recherche, dialogue, considération de la chose même, qui toutes trois favorisent des avancées de la pensée du droit. On va alors de l’icône à l’idole en passant par « le savoir de foi », dont le moteur est l’amour, icône des icônes.
Mots-clef : Icône, idôle, repère, foi
t. 50, 2007 : p. 315-330

Paul Moreau, Penser le droit de la famille avec Michel Villey,

Dans son aspect intempestif, la pensée de Michel Villey est très précieuse aujourd’hui pour mettre en garde contre une conception du droit de la famille qui se réduirait à la seule mise en forme des droits des individus. Elle permet de comprendre en quoi cette conception, marquée par le subjectivisme juridique s’enracine dans une philosophie qui, héritière du nominalisme, nie toute dimension ontologique aux communautés comme la famille ainsi qu’aux relations familiales dans leurs spécificités (paternité, filiation, fraternité, différence des sexes) et prétend, depuis les seuls principes d’égalité et de liberté, penser la relation à partir du simple contrat. La famille n’est plus alors une communauté naturelle d’intérêt, organisée de façon hiérarchique et harmonieuse, elle est le lieu de l’expression et de la revendication des droits de chacun et par là de leur antagonisme quasiment nécessaire. À propos de la famille trois aspects du droit contemporain sont ici considérés : la judiciarisation de la vie familiale ; la montée de l’individualisme dans la famille et du rôle prépondérant de la volonté dans la mise en place des relations intrafamiliales ; la confusion entre ces ordres que sont le droit, et la loi. Pour terminer l’auteur s’interroge sur les limites de la pensée de Michel Villey quant à la façon de penser l’avenir du droit de la famille : ne faudrait-il pas, en particulier, que soit précisée plus nettement la correcte articulation entre le droit, la loi civile, la morale ? Par ailleurs, au-delà de la conception naturaliste qui est celle de Michel Villey, et de la conception contractualiste qu’il critique, ne faudrait-il pas considérer la famille comme objet de pensée, spécialement comme institution de la république ?
Mots-clef : Famille, subjectivisme, judiciarisation, individualisme
t. 50, 2007 : p. 331-342

Simone Goyard-Fabre, Critique… vous avez dit « critique »Anti-criticisme et intuition post-criticiste ?,

La critique parfois véhémente qu’adresse Michel Villey aux « modernes » est multiforme et sans concession. Le procès qu’il intente à leur obsession rationaliste de l’anti-nature et de l’irréalisme atteint son paroxysme dans un anti-criticisme farouche qui fait de Kant une « impossibilité ». Mais plutôt que de préconiser un « retour aux anciens », Michel Villey laisse entendre la fécondité d’une intuition post-critique innomée. Ses thèmes, à peine thématisés, constituent le prélude informel à la mutation philosophique qu’appelle notre temps. En cette intuition riche du souci métaphysique fondamental de réalisme, résonne l’appel fervent de l’énergie spirituelle qui illumine un horizon d’espérance.
Mots-clef : Anti-nature, irréalisme, post-critique, métaphysique, réalisme, spirituel, espérance, Kant
t. 50, 2007 : p. 343-3562

René Sève, Michel Villey et les évolutions contemporaines du droit,

L’article examine d’abord la manière dont Michel Villey concevait son positionnement philosophique, qui pouvait le conduire, selon les époques et en fonction de ses adversaires, à prendre des positions différentes, sans s’écarter pour autant des principes généraux de sa doctrine sur l’argumentation juridique comme moyen de déterminer le juste. Sur cette base, l’article reconstitue l’attitude que Michel Villey aurait pu adopter sur l’évolution contemporaine des droits de l’homme, et la pensée de Dworkin, sur le droit économique et les analyses de Coase ou Posner enfin sur l’internationalisation du droit et le cosmopolitisme d’un U. Beck. L’auteur conclut que la pensée de M. Villey peut nous permettre d’apprécier ces développements tout en conservant à leur égard un recul critique.
Mots-clef : Argumentation juridique, droits de l’homme, Dworkin, Coase, Posner, Beck , Villey
t. 50, 2007 : p. 357-369

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