Sommaire du numéro de 2009

Arbitrage

Anne Lefebvre-Teillard, L'arbitrage de l'histoire
Sous le titre qui peut paraître quelque peu énigmatique d’« arbitrage de l’histoire », l’auteur s’attache à retracer quelques-unes des origines historiques de l’arbitrage tel qu’il se présente dans le Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC). Sont tour à tour examinés la distinction entre l’arbitre et l’amiable compositeur, l’exequatur et l’appel des sentences arbitrales. Trois traits caractéristiques essentiels apparus durant l’époque médiévale sous l’impulsion conjuguée de la pratique, du droit savant et de la jurisprudence.
Mots-clef : histoire, NCPC, amiable compositeur, exequatur, appel
t. 52, 2009 : p. 1-14

Marie-Anne Cohendet, L’arbitrage du Président de la République
L’arbitrage présidentiel est généralement soit absent des constitutions, soit interprété, comme il se doit, comme un pouvoir neutre, modérateur. Il en va ainsi dans notre histoire comme dans la plupart des démocraties contemporaines (I). Sous la Ve République, la Constitution dispose que le Président est un arbitre et lui attribue des pouvoirs d’arbitrage. Mais nos présidents ont eu une « interprétation » tellement large de cet arbitrage qu’ils l’ont « transformé » en pouvoir de direction. Ils ont manipulé cette notion pour en faire le faux nez de l’arbitraire. Ce schisme entre la norme et le fait est d’autant plus problématique qu’il déséquilibre complètement nos institutions et génère des abus de pouvoirs qui pourraient devenir graves, puisque la politique nationale est dirigée par un homme plus puissant que le Président des États-Unis, mais qui est pratiquement incontrôlable. Ainsi, la notion d’arbitrage présidentiel a été forgée par la doctrine pour limiter les pouvoirs présidentiels, mais, en France surtout, elle a généralement été utilisée par les présidents pour étendre leurs pouvoirs, au point de nier ce qui fait l’essence même de l’arbitrage. Il n’est pas certain que ce soit une notion très utile ni très efficace pour garantir la démocratie.
Mots-clef : arbitrage présidentiel, constitution,démocratie, arbitraire
t. 52, 2009 : p. 15-56

Renaud Denoix de Saint Marc, L’arbitrage interministériel
Le terme d’arbitrage est utilisépour désigner la prérogative reconnue au Premier ministre de trancher les différends qui peuvent surgir entre les membres de son gouvernement. Bien qu’il ne soit l’objet d’aucune procédure particulière, l’arbitrage s’exerce en général selon certaines formes et il en est conservé la trace matérielle. Aujourd’hui, la question se pose de savoir si le Président de la République se reconnaît un pouvoir identique.
Mots-clef : Premier Ministre, Président de la République, prérogative
t. 52, 2009 : p. 57-64

Georges Durry, L’arbitrage sur les terrains sportifs
L’auteur, après avoir insisté sur la nécessité de recourir à des arbitres dès lors qu’il y a compétition sportive, établit d’abord une distinction tranchée entre le juge sportif, qui classe les compétiteurs, et l’arbitre sportif, qui n’a d’autre rôle que de faire appliquer les règles du sport considéré. Puis il montre que, au-delà de la variété des modes d’arbitrage, on retrouve toujours la même caractéristique : l’arbitre doit se prononcer sur le champ. D’où un risque de multiplication des erreurs d’arbitrage qu’il est plus facile de prévenir aujourd’hui, par le recours à des procédés techniques de plus en plus sophistiqués, que de corriger une fois commises.
Mots-clef : arbitre, juge sportif, erreur d'arbitrage, sport
t. 52, 2009 : p. 65-74

Alec & Florian Grisel Stone Sweet, L’arbitrage international : du contrat dyadique au système normati
Les auteurs défendent que l’arbitrage international – aussi bien commercial que d’investissement – est un mécanisme triadique de création normative, dont la juridicité ne résulte pas d’un système de contrainte et donc, pas d’un « ordre juridique » au sens de la doctrine positiviste. Les auteurs fondent leur analyse dans l’anthropologie juridique, la théorie des jeux, la théorie des systèmes et la psychologie sociale. Le modèle simple qu’ils élaborent est pourvu de trois éléments principaux qui interagissent sous un mode circulaire : la dyade, la triade, et la « structure normative ». Ce modèle leur permet d’élaborer une réponse aux questions de la constitution, du maintien et de la modification d’une structure normative. Bien qu’ils utilisent certaines caractéristiques des théories institutionnalistes, ils prétendent atteindre un plus haut degré de précision (par rapport à Santi Romano) et recourir à l’explicitation des « raisons d’action » propres à la création normative triadique (par rapport à Joseph Raz). L’émergence de véritables phénomènes jurisprudentiels et les débats portant sur l’adjonction d’un système d’appel au mécanisme arbitral de règlement des différends leur fait conclure à une juridicisation du système arbitral international.
Mots-clef : dyade, triade, Joseph Raz, Santi Romano, structure normative, institutionnalisme
t. 52, 2009 : p. 75-95

Hélène Ruiz Fabri, Le règlement des différends de l’OMC : une forme d’arbitrage ?
Peut-on considérer le système de règlement des différends de l’OMC comme un arbitrage distinct du règlement judiciaire ? En fait, ce système comporte plusieurs formes de règlement des différends parmi lesquels trois sont expressément qualifiés d’arbitrage. Cependant non seulement certains d’entre eux n’ont pas les caractéristiques méritant cette qualification mais leur fonctionnement et le rôle qu’ils jouent habituellement dans le système ne permet de voir le système dans son ensemble comme un arbitrage.On ne pourrait parvenir à une telle conclusion que si une procédure principale impliquant un comité et une possibilité d’appel pouvait être considérée comme un arbitrage. En s’appuyant sur l’hypothèse que la principale différence entre jugement judiciaire et arbitral est que le premier remplit une fonction supplémentaire de politique juridique tandis que le second est limité au règlement des litiges, l’analyse conclut que, en particulier par l’effet de la phase d’appel et le développement correlé d’une jurisprudence unifiée, le système est plus proche du règlement judiciaire que de l’arbitrage.
Mots-clef : OMC, règlement des différends
t. 52, 2009 : p. 97-120

George A. Bermann, Le rôle respectif des cours et des arbitres pour déterminer la compétence arbitrale
Il est essentiel mais difficile de savoir à qui attribuer la compétence entre cours et arbitres lorsqu’il s’agit de déterminer le sens et la validité d’un accord à arbitrer – étant bien entendu que plus on mettra d’obstacles à la compétence arbitrale, plus on s’éloignera des objec-tifs de l’arbitrage, alternative à un jugement. Les notions de « compé-tence-compétence » et de « séparabilité » (en anglais, severability ou separability), qui planent au-dessus de tous les systèmes modernes de loi arbitrale internationale, y compris aux Etats-Unis, sont à cet égard venues simplifier ces situations. Pour autant ces deux idées doivent être affinées. L’auteur montre d’une part que la doctrine de la compétence-compétence, correctement restreinte, continue d’être un guide fort utile pour résoudre les problèmes d’attribution de compétence arbitrale. En revanche, la contribution du principe de séparabilité dans ce domaine a peut-être été un peu trop mise en avant. Elle est d’ailleurs de plus en plus rejetée dans sa forme tradition-nelle. L’expérience américaine récente, qu’il ne s’agit pas ici de généraliser car cela induirait en erreur, confirme ces conclusions.
Mots-clef : compétence arbitrale, compétence-compétence, séparabilité, Etats-Unis
t. 52, 2009 : p. 121-134

David Chekroun, L’imperium de l’arbitre
Il est enseigné que le juge étatique, dispose de la jurisdictio, le pouvoir de dire le droit, et de l’imperium, le pouvoir de commandement. À l’inverse, on indique que l’arbitre, juge privé est dépourvu de l’imperium car il ne peut faire appel à la force publique pour contraindre les litigants.
Cependant, l’idée selon laquelle l’arbitre ne dispose pas de l’imperium doit être nuancée car l’imperium s’entend de plusieurs déclinaisons : imperium mixtum, imperium merum et imperium summum. Exprimant la contrainte exercée par un organe de contrainte, l’imperium summum est un instrument de la souveraineté territoriale de l’État. L’imperium merum est le pouvoir le plus absolu à la disposition du juge étatique. En revanche, l’imperium mixtum qui exprime l’injonction intellectuelle ne suppose aucun pouvoir de contrainte matérielle. Cette dernière parcelle d’imperium n’est pas un monopole d’État et peut revenir dans une certaine mesure à l’arbitre.

Mots-clef : imperium, arbitre, jurisdictio
t. 52, 2009 : p. 135-180

Laurence Kiffer, L’arbitre, l’avocat et le juge
Renvoyer les litiges internationaux à l’arbitrage plutôt qu’au jugerevient à choisir une justice privée créée pour répondre aux besoins du monde des affaires et au caractère international des différends. Une telle ustice exige que le conseil, l’arbitre et le juge jouent chacun leur rôle spécifique. Pour l’arbitrage il faut également que le juge comme le conseil appliquent d’autres règles de procédure que devant le tribunal et que le juge tienne compte de l’environnement interational et adapte les règles internes en conséquence.
Néanmoins, le développement de l’arbitrage international reconnu comme la manière normale de régler des litiges internationaux a conduit à des pratiques discutables chez les parties, leeur conseil, les arbitres et les juges. Le manque de flexibilité de la procédure arbitrale qui en découle explique peut-être l’intérêt croissant du monde des affaires pour la Résolution amiable des litiges.

Mots-clef : résolution amiable des conflits, justice
t. 52, 2009 : p. 181-196

Jean-Pierre Ancel, L’arbitrage international en France (Principes et système)
Le droit français de l’arbitrage international est essentiellement l’œuvre de la juris-prudence, à partir de la réforme du décret du 12 mai 1981. Ce droit repose sur quelques principes directeurs, concernant la convention, l’instance et la sentence arbitrales, le tout constituant le système français de l’arbitrage international, tout orienté vers la sécurité et l’efficacité de l’arbitrage, et qui peut être résumé ainsi :
Garantie d’une convention d’arbitrage à la validité renforcée, grâce à l’instauration d’un principe d’autonomie-validité de la clause d’arbitrage internationale, permettant de l’immuniser contre les causes de nullité du contrat principal, et de l’émanciper de tout système de droit étatique, cette validité étant exclusivement fondée sur la seule volonté des contractants, contrôlée au regard des seules exigences de l’ordre public inter-national – clause d’arbitrage aux effets étendus à l’ensemble contractuel concerné, à tous les participants à l’exécution du contrat, et transmise automatiquement avec le contrat principal qui la stipule, comme accessoire de ce contrat.
Garantie d’une instance arbitrale assurant le respect du procès équitable, avec le concours du juge étatique (« juge d’appui »).
Consécration d’un statut juridique spécifique de la sentence internationale, détachée de l’ordre juridique de l’État d’origine, et susceptible ainsi d’être reconnue et exécutée dans tout pays d’accueil, éventuellement même dans le cas où elle aurait été annulée dans son pays d’origine (jurisprudence Hilmarton – Putrabali) – l’arbitrage étant ainsi institué comme une juridiction internationale autonome.
Le tout sous le contrôle de l’arbitre en priorité – en vertu du principe compétence-compétence, très strictement respecté en droit français –, ensuite, du juge, au regard des exigences de l’ordre public international, ou de causes d’annulation ou de refus de reconnaissance strictement limitées dans leur définition et leur mise en œuvre, assurant ainsi la circulation internationale des sentences.

Mots-clef : droit français, arbitrage international, principes directeurs, convention, instance, sentence arbitrale, système français, sé
t. 52, 2009 : p. 197-212

François Terré, L’arc-en-ciel et le droit. Quelques observations plus de vingt ans après un arbitrage
En 1985 des agents français font sauter un navire – le Rainbow-Warrior (combattant de l’arc-en-ciel) – dans le port d’Auckland. La réparation du dommage subi par Greenpeace donne lieu à un arbitrage. Quelle loi appliquer ? Quels dommages et intérêts ? Ordinaires ? Aggravés ? Punitifs ?
Mots-clef : dommages-intérêts, réparation
t. 52, 2009 : p. 213-222

Pierre Tercier, L’arbitrage et les entreprises
L'arbitrage est un mode conventionnel de résolution définitive des disputes ; les sentences des arbitres ont en effet en droit une valeur au moins équivalente aux jugements rendus par les tribunaux étatiques. Si le législateur considère qu'il y a équivalence, c'est parce que l'arbitrage repose fondamentalement sur la volonté des parties qui se soumettent à l'arbitrage. Elles peuvent en effet décider de se soumettre à l'arbitrage au moment de la conclusion du contrat, puis choisir les arbitres et la procédure. Toutefois, l'extraordinaire évolution de la méthode, sa généralisation, sa banalisation ont partiellement réduit la portée de ce fondement : l'arbitrage s'impose de plus en plus et les organismes privés qui se chargent de l'encadrer jouent un rôle toujours plus important, à côté des autorités judiciaires. La thèse de l'auteur est que la qualité de l'arbitrage ne dépend plus seulement de la qualité des arbitres, mais aussi et d'abord de la qualité, de l'indépendance et de la fiabilité des institutions d'arbitrage.
Mots-clef : convention, règlement des disputes, institution d'arbitrage
t. 52, 2009 : p. 223-238

Michel Friocourt, Arbitrage et propriété intellectuelle
L’arbitrage est une justice individuelle d’origine spontanée, qui s’élabore en l’absence de for mais ne rend de sentences exécutoires qu’assisté de la justice étatique. La mondia-lisation ouvre un champ sans cesse plus large au besoin d’arbitrage commercial inter-national alors que la réserve d’ordre public à l’arbitrage, prérogative étatique traditionnelle, voit se transformer sa composante d’ordre public international, ce qui correspond à une plus grande mobilité juridictionnelle dans le monde étatique et une réduction des domaines d’activité autrefois inarbitrables.
La propriété intellectuelle, dont le régime des droits est territorial alors même que leur objet recherche un dépassement universel, vit avec les accords ADPIC de l’OMC sur la base des grands traités de la fin du XIXe siècle, sa deuxième période d’harmonisation internationale mondiale. La dimension d’internet participe à ces transformations de masse de l’espace et du temps, auxquelles il ajoute ses propres dimensions et singularités, dont son mode original de départage des noms de domaine.
Le phénomène de globalisation du droit, dont la mise en cause de la territorialité, introduit une crise axiologique du droit international privé et pourrait affirmer la légitimité juridique de l’arbitrage des questions de propriété intellectuelle, en droit international et interne.

Mots-clef : ADPIC – arbitrabilité – arbitrabilité objective – arbitrage commercial international – arbitrage – arbitrage sans loi- brevet
t. 52, 2009 : p. 239-282

Jacques Barthélemy, L’arbitrage, avenir du droit du travail ?
Le droit du travail a pour finalité de corriger les effets de la subordination juridique, comme en témoigne le grand nombre de dispositions légales impératives et la place du principe de faveur irriguant les conflits de sources. L’auteur examine l’éventualité d’un autre droit du travail, pas moins protectif, mais qui reposerait sur une place plus importante laissée au contrat, spécialement à la convention collective. Cette conception plus contractuelle, moins réglementaire, irrigue de plus en plus le droit positif, au fur et à mesure de l’évolution des mentalités. Selon l’auteur, les procédures d’arbitrage ont un rôle éminent à jouer dans la conception puis la mise en œuvre d’un droit du travail donnant un rôle privilégié au contrat collectif et réduisant celui de la loi à fixer les principes comme l’y invite la constitution. Mais cela exige de la part des négociateurs, une compétence technique qui leur fait souvent défaut, et à propos de laquelle l’auteur offre des remarques conclusives.
Mots-clef : droit du travail, droit de la sécurité sociale, arbitrage, convention collective, paritarisme, supplétivité, subsidiarité, ju
t. 52, 2009 : p. 283-290

Julien Cantegreil, Le développement conceptuel de la pratique arbitral

Mots-clef :
t. 52, 2009 : p. 291-296

Etudes

Martha Nussbaum, Le premier fondateur
Roger Williams est l’un des créateurs de la tradition constitutionnelle américaine. Il fournit les bases d’une politique fondée sur un égal respect des consciences et l’équité religieuse qui résonnent jusqu’à aujourd’hui. Derrière son importante réussite politique, il y a une pensée aussi riche sur ces questions que celle de John Locke et nettement plus pénétrante quant à la psychologie de la victime et de son tortionnaire. Elle tourne autour d’une idée sur laquelle Williams se concentre avec un zèle obsessionnel : la notion du prix et de la dignité de la conscience individuelle de l’homme. Il aide à voir pourquoi la persécution est si tentante et quelles attitudes émotionnelles pourraient être exigées pour lui résister. En développant en outre un compte rendu élaboré des compétences convenables aux autorités civiles et religieuses, il anticipe la position la plus célèbre de Locke. Il n’est pas extravagant d’y voir une esquisse de la notion de John Rawls d’une société civile impliquant un ensemble de principes moraux à propos desquels des gens avec des « doctrines complètes » peuvent se rejoindre dans un « consensus qui se chevauche ».
Mots-clef : Equité religieuse, conscience, Rawls, Locke
t. 52, 2009 : p. 299-316

Anne & Brunhilde Wehinger Baillot, Frédéric II, Roi-philosophe et législateur
Cet article présente la philosophie du droit de Frédéric II de Prusse (1712-1786, régnant à partir de 1740). Il développe sa conception de la fonction judicative du souverain présentées dans l'Antimachiavel, ainsi que les fondements de ses propositions de réforme légis-lative. En mettant en regard son activité de législateur et ses principes philosophiques, nous retraçons ses affinités avec la pensé de Montesquieu, et plus généralement la façon dont il se pose en digne représentant des Lumières, notamment sur des questions comme l'avortement ou la torture.
Mots-clef : Frédéric II, Montesquieu, avortement, torture, Lumières
t. 52, 2009 : p. 317-332

Nicolas Castoldi, Variations bergsoniennes sur l’idée de droit
Les Deux sources de la morale et de la religion proposent une philosophie du droit tout autant qu’une philosophie morale. Il s’agit donc de dégager et de formuler les liens qui unissent de manière implicite ces deux registres du discours philosophique de Bergson. Il sera alors possible de comprendrecomment cette dernière a pu irriguer la pensée de Rene-Jean Dupuy et la compréhension inédite qu’il propose d’un droit international public marqué par la clôture ou l’ouverture à l’humanité.
Mots-clef : Philosophie du droit, philosophie morale, Bergson, René-Jean Dupuy
t. 52, 2009 : p. 333-354

Julie Allard, Le juge en France, un statut en pleine évolution ?
La société française est touchée par une inflation du droit et un recours accru au juge qui suscite une crise politique, tant le modèle français, issu de la révolution, se veut anti-judiciaire. Cette crise demande à ce que soit posé sans naïveté la question du statut du juge en démocratie, en considérant à la fois les fondements de ce statut dans notre société et les muta-tions que ce dernier a subi depuis quelques années, en particulier au contact croissant avec d’autres formes d’organisation politique, contact rendu plus facile encore avec la mondialisa-tion.
L’article interroge tout d’abord le statut du juge « bouche de la loi », conception moderne du juge qui hante encore nos représentations de la justice et qui rend difficile la construction d'un statut positif du juge. En effet, cette conception aboutit à un « non-statut » du juge en France, puisque celui-ci est représenté, à la suite de Montesquieu, comme une « puissance invisible et nulle ». Ensuite, acte est pris de la « montée en puissance des juges », qui ébranle nos représentations classiques et exige, précisément, la reconnaissance d’un statut positif et moins fantasmé du juge dans la société française. Enfin, l’article revient sur les contradictions du statut du juge, qui fait l’objet à la fois d’une passion et d’une crise qu’il ne faut pas négliger. L’auteur évoque également les conditions d’un statut positif du juge, qui tienne compte des difficultés de l’acte de juger et s’appuie sur la formulation de nouvelles exigences en matière de narration et d’argumentation pour les décisions de justice.

Mots-clef : juge, pouvoir judiciaire, mondialisation, séparation des pouvoirs, justice, common law, philosophie du droit
t. 52, 2009 : p. 353-366

Pierre-Marie Dupuy, Biotechnologies, nature humaine, éthique et droit international. Sur le cadre juridique d’une redéfinition de la morale scientifique à l’échelle universelle
Au cours des douze dernières années, l’Unesco a construit un ensemble de règles à l’aide de déclarations visant à constituer un corps universel de principes bioéthiques. Elles ont pour but de réguler la pratique des biotechnologies sur la base d’une combinaison de règles juridiques et morales. Ceci permet de repenser les relations entre éthique et droit dans un contexte où la définition scientifique du génome humain interroge, dans une perspective nouvelle, la définition même de la « nature humaine ». Dans un dernier temps, on étudiera, à la lumière de l’héritage kantien, les conditions dans lesquelles ces règles éthico-juridiques auront une chance d’être réellement respectées au niveau universel.
Mots-clef : Unesco, Kant, biotechnologie, éthique
t. 52, 2009 : p. 367-380

Thom Brooks, D. Miller et « Distributing Responsibilities »
D. Miller considère que sa théorie de la connexion peut se révéler précieuse en soulignant la complexité de l’attribution de la responsabilité réparatrice afin de soulager la misère du monde. L’auteur apprécie à sa juste valeur cette exploration des moyens permettant d’envisager la responsabilité réparatrice entre États, il considère néanmoins que ce point de vue soulève davantage de questions qu’il n’en résout.
Mots-clef : théorie de la connexion, D. Miller, responsabilité réparatrice
t. 52, 2009 : p. 381-386

Andras Jakab, Principes
Cet article montre qu'une utilisation sophistiquée du paradigme traditionnel des règles (en particulier en matière de description de droits fondamentaux) rend le concept de principe logiquement distinct de règles qui seraient simplement superflues (au sens de Dworkin ou Alexy). Selon l'auteur, la désignation comme « principe » souligne une importance mais elle ne dit rien de la structure logique. Cela montré, l'article propose comme conclusion une description systématique des différentes fonctions des principes.
Mots-clef : droits fondamentaux, Dworkin, Alexy
t. 52, 2009 : p. 387-404

Charles H. Norchi, Penser sous l’État : retour philosophique sur le « Nation Building »
La présence et l'effondrement d'États faiblement gouvernés exigent de renouveler la réflexion traditionnelle sur la gouvernance, les systèmes juridiques. Elles conduisent aussi à proposer des réflexions inédites de philosophie du droit. Il s'agira ici de fournir au « juriste perdu » face à cette réalité inédite ainsi qu'à la population vulnérable que le « failed State » prétend servir, une philosophie du « Nation-Building », entendue comme une action de « penser sous l'État ». Les éléments philosophiques recommandés ici sont puisés dans la « New Haven School of Jurisprudence ».
Mots-clef : nation building, gouvernance
t. 52, 2009 : p. 405-428

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