Sommaire du numéro de 2013

Entreprise multinationale

René Sève, Introduction

Mots-clef :
t. 56, 2013 : p. vii-xii

Benoît Delaunay, L’optimisation du choix du siège
La détermination du siège d'une société a pris une importance considérable en droit fiscal international depuis quelques années. Supposant que soit éclaircie la définition du siège effectif de direction et qu'elle soit distinguée de l'établissement stable, la question de l'optimisation du choix du siège se pose aujourd'hui principalement au travers de la question de son transfert sous des cieux fiscaux plus cléments. Les réponses apportées par le droit diffèrent selon le lieu du transfert, dans l'Union européenne ou hors de celle-ci.
Mots-clef : head office, tax law, optimization
t. 56, 2013 : p. 3-14

Didier Martin, Le coût de la cotation
Le choix d’introduire les titres d’une société en bourse est une décision devant être mûrement réfléchie. Ce choix doit en effet tenir compte à la fois des avantages certains inhérents à l’introduction en bourse d’une société mais également des coûts et des contraintes engendrés par cette cotation. Si le besoin de financement et de liquidité peut conduire la société à vouloir s’introduire en bourse, les nombreux coûts liés à la cotation et au statut de société cotée devront être pris en compte dans le processus de décision. L’objectif de la présente étude est d’évoquer la multitude de ces coûts et contraintes imposés par la cotation d’une société. Elle vise également à attirer l’attention du lecteur sur les mesures prises ou à prendre en faveur d’une diminution de ces coûts et plus généralement sur la volonté de rendre le marché plus attractif et moins coûteux notamment par le développement et la mise en œuvre de mesures incitatives en faveur des PME. Alors qu’une diminution des coûts de cotation est souhaitable, la priorité doit toutefois résider dans le développement d’un marché efficace et efficient.
Mots-clef : Cotation, PME, coûts, frais de cotation, directive MIF, bourse, transparence, gouvernance, écosystème, efficience du marché
t. 56, 2013 : p. 15-53

Olivier Sivieude, La régulation fiscale internationale
Quelles sont les conséquences de l’absence de régulation fiscale internationale ? Quels obstacles doivent être surmontés ? Quels sont les progrès réalisés et les mesures qui pourraient être prises ?
Mots-clef : fiscalité, régulation, concurrence fiscale, prix de transfert, OCDE
t. 56, 2013 : p. 55-60

Gauthier Blanluet, L’optimisation fiscale
L’optimisation fiscale est la pratique qui consiste pour un contribuable, dans la conduite de ses affaires ou la gestion de son patrimoine, à rechercher la voie la moins imposée par des moyens légaux. Sur le plan juridique, l’optimisation fiscale est parfaitement légitime, à la différence de l’abus de droit ou de la fraude fiscale, qui sanctionnent l’évasion fiscale prohibée. La crise financière et la globalisation de l’économie ont sensiblement réduit la tolérance des pouvoirs publics à l’égard de l’optimisation fiscale dite « agressive ». Le G20 et l’OCDE entendent lutter contre le phénomène au niveau international. En France, les dispositions anti-optimisation se multiplient. Le domaine de l’abus de droit pourrait être élargi pour faciliter la tâche de l’administration. La répression de la fraude fiscale se durcit. Il est question de demander aux professionnels de la fiscalité de divulguer les schémas d’optimisation fiscale mis en œuvre pour leurs clients.
Mots-clef : Optimisation, abus de droit, fraude
t. 56, 2013 : p. 61-69

Christopher L. Baker, L’ordre juridique de la société multinationale
Les États cheminent entre concurrence et convergence, les entreprises trans-nationales entre opportunisme et autorégulation. Il est futile d’imaginer qu’un ordre unifié et stable émerge de cette tension. Le monde normatif des entreprises transnationales doit plutôt être compris en appréhendant la direction de ses changements, et non pas en cher-chant à trouver un état d’équilibre. Pour l’auteur, les convections essentielles relèvent tant des efforts des États pour ajuster leur pouvoir normatif et promouvoir leur attractivité dans un monde globalisé, que de la perméabilité croissante des entreprises et de leurs dirigeants à certains objectifs sociétaux qui vont au-delà du juridique et qui viennent se rajouter à la performance financière comme indicateurs complémentaires de la vitalité d’une entreprise.
Mots-clef : Entreprises transnationales, compliance, innovation sociale, territorialité, enforcement.
t. 56, 2013 : p. 71-90

Marilène Marques, Vers une stratégie juridique de l’organisation des holdings
La démarche stratégique d’un groupe de sociétés multinationales est orientée, contrainte ou facilitée par les multiples déterminants de l’environnement, dont notamment les nombreuses règles qui s’appliquent au groupe. Le pouvoir réel détenu par la société holding, lorsqu’elle intervient directement dans la gestion des sociétés dont elle détient et gère les titres, peut être utilisé pour optimiser juridiquement sa gestion et même élaborer des stratégies juridiques qui peuvent conférer un avantage concurrentiel. La mise en œuvre de cette théorie nécessite un plan d’action tangible pouvant transformer les menaces juridiques en des opportunités conférant un avantage compétitif par le biais d’une ingéniosité juridique bien maîtrisée au sein du groupe.
Mots-clef : stratégie juridique, société multinationale, holdings
t. 56, 2013 : p. 91-104

Charlotte Karila-Vaillant, La fonction juridique en entreprise
Si pendant longtemps les dirigeants ont pensé pouvoir se passer du droit, force est de constater, avec une complexification croissante des enjeux et des risques juridiques, que le droit revient désormais régulièrement au second rang de leurs préoccupations. Cet article analyse comment l’entreprise a progressivement intégré en son sein une fonction juridique et comment celle-ci s’est structurée pour soutenir la croissance de l’entreprise.
Mots-clef : Entreprise, direction juridique, multinationale, organisation, management juridique, risques juridiques
t. 56, 2013 : p. 105-121

Jean Gatty, Le curieux problème de la rémunération des dirigeants d’entreprises
L’article relève quatre curiosités de l’évolution apparemment incontrôlée des rémunérations des dirigeants d’entreprise : a/ il existe un dispositif bien connu et facile d’emploi pour contrôler ces rémunérations mais il est peu utilisé ; b/ les causes du phénomène paraissent ignorées, et même peu recherchées ; c/ l’organisation actuelle des sociétés à capitaux permanents à responsabilité limitée rend difficile le contrôle de leurs dirigeants ; d/ les réflexions sur la gouvernance d’entreprise paraissent écarter la technique la plus connue de contrôle des grandes organisations, qu’est l’équilibre et la séparation des pouvoirs.
Mots-clef : Dirigeants, rémunérations, sociétés, sociétés de capitaux, séparation des pouvoirs
t. 56, 2013 : p. 123-130

Geneviève Helleringer, Les conflits d’intérêts au sein de l’entreprise multinationale
L’attention portée aux conflits d’intérêts s’est renforcée récemment, notamment en raison du financement des entreprises par le marché des capitaux qui crée des obligations de transparence. Les mandataires sociaux sont donc soumis à un « devoir de loyauté ».
Mots-clef : Conflits d’intérêts, mandataires, administrateurs, devoir de loyauté.
t. 56, 2013 : p. 131-151

Julien Cantegreil, Industrie de la mode et digital
L’impact économique collectif d’internet, et plus généralement des nouvelles technologies, devrait atteindre entre 10 et $20 trillion annuellement dès 2025. Il transformera l’ensemble de la chaine de valeur d’une industrie comme celle de la mode et du luxe : produit, supply chain, distribution. Comment appréhender les inévitables évolutions juridiques que cela va occasionner? L’article défend que le contexte dépendra essentiellement du devenir génératif ou non d’internet ainsi que de la rapidité d’appropriation de la révolution digitale par l’industrie de la mode. Dans ce contexte double-ment incertain, l’article voit dans le sharing economy, les Big data, l’impression 3D et la personnalisation les quatre enjeux stratégiques mais aussi juridiques auxquels l’industrie doit faire face. Aujourd’hui, toutes les options sont ouvertes.
Mots-clef : mode, luxe, internet, générativité, décalage juridique, e-commerce, économie du partage, impression 3D, Big data
t. 56, 2013 : p. 153-175

Philippe Baumard, La régulation des contre-mesures contre les cyber-attaques
La régulation du cyberespace constitue un effort international où se croisent intérêts publics, privés et souverains. En analysant le cas particulier de la régulation des contre-mesures, et la difficulté à obtenir la ratification d’un accord international sur le sujet, nous soulevons le problème de l’inadéquation du cadre de régulation face aux ruptures technologiques actuelles et à venir dans le domaine de la cyber-défense. L’article souligne en particulier la nécessité d’ancrer la réflexion sur la régulation dans le corps des sciences cognitives et comportementales, et dans le domaine du machine-à-machine.
Mots-clef : cybercrime, accord international, régulation, ONU
t. 56, 2013 : p. 177-195

Maryvonne Lassalle-de Salins, Normes alimentaires mondiales, commerce international et entreprises agroalimentaires
Ce chapitre rappelle tout d’abord la multiplicité et la diversité des normes dans le secteur agroalimentaire puis s’intéresse plus particulièrement aux principales normes d’influence mondiale. Bien que les organisations qui élaborent ces différents types de nor-mes mondiales soient indépendantes les unes des autres, elles entretiennent des relations entre elles, et sont mêmes invitées à une collaboration plus étroite. Les liens entre les nor-mes mondiales et les règles du commerce international sont ensuite abordés. Les accords de l’Organisation mondiale du commerce sur les mesures sanitaires et phytosanitaires et sur les obstacles techniques au commerce font des normes intergouvernementales de la Commission du Codex Alimentarius une référence internationale dans le règlement des litiges. De leur côté, instituées par l’aval pour régir les relations avec les fournisseurs, les normes du secteur de la grande distribution sont des normes privées. La place importante qu’elles ont prise dans les échanges mondiaux inquiète les pays en développement et amène les organisations intergouvernementales à se préoccuper de la compatibilité des normes privées avec les normes publiques, ainsi que des effets sur les exportations. Enfin, est abordé le rôle des entreprises agroalimentaires dans l’élaboration des normes mondiales, notamment de l’ISO et du Codex Alimentarius. Les différentes étapes où les entreprises peuvent intervenir sont présentées ainsi que les principales activités menées par les entreprises.
Mots-clef : Normes alimentaires, commerce international, lobbying, Codex Alimentarius, ISO, normes privées
t. 56, 2013 : p. 197-228

Michel Vivant, L’entreprise et la propriété intellectuelle entre exigences territoriales et réalité transfrontière
Si la variété des droits nationaux concerne toutes les branches du droit, le cas de la propriété intellectuelle est singulier car l’objet des brevets, marques, droits d’auteur… est doté d’une ubiquité qui fait qu’une entreprise dont l’activité ne reste pas purement nationale doit gérer en permanence des droits parallèles différents, et cela alors même que la logique de son action est globale. Son activité est ainsi placée sous le signe d’une tension constante entre le global et le local. Du global au local, l’entreprise doit « gérer le multiple » : investigation locale des antériorités, défense sélective sur un nombre de territoires rentables… Mais elle peut aussi tenter de rejoindre le global en utilisant le contrat comme instrument permettant d’ignorer la « fragmentation juridique » tels que packages de brevets ou accords transfrontières de coexistence de marques. La question se pose toutefois de savoir si certaines pistes ne s’ouvrent pas pour construire un espace normatif vraiment universel : compétence raisonnée dans le champ du droit international privé et lex mercatoria raisonnable dans le champ du droit substantiel.
Mots-clef : brevet, marque, droit d’auteur, ADPIC, cyberespace, globalisation, droits nationaux, contrats, transferts de technologie, coe
t. 56, 2013 : p. 229-248

Hervé & Cécile Lado & Renouard, Y a-t-il une malédiction des matières premières ?
La « malédiction des matières premières » dont seraient victimes certains pays riches en ressources naturelles sert à qualifier les effets pervers, aux plans économique, politique et social, de l’émergence d’une activité de rente particulièrement rémunératrice. L’afflux de devises et de revenus supplémentaires déstructure les institutions économiques, politiques et sociales et les ordonne autour de la captation des revenus issus de l’activité de rente. Il évince de ce fait les secteurs d’activité moins rémunérateurs, en générant des pathologies sociales et de l’instabilité politique, comme au Nigeria. Les pays qui ont échappé à cette malédiction, comme les Pays-Bas, la Norvège ou encore le Botswana, sont ceux qui ont réussi à la fois à limiter les effets dévastateurs de la rente sur les structures de l’économie en épargnant une partie des revenus supplémentaires, et à soutenir les autres secteurs d’activité par des incitations adéquates destinées à entretenir la diversification sectorielle, régionale et en emplois, de l’économie. Les cas analysés ici de la Norvège et du Nigeria, deux pays confrontés à la même problématique de l’exploitation pétrolière et gazière mais aux performances contrastées, suggèrent qu’un pays qui veut lutter contre la malédiction des ressources doit pouvoir s’appuyer sur des institutions socio-économiques et politiques endogènes et stables entretenues par un système de gouvernance légitime et inclusif.
Mots-clef : Malédiction des ressources, syndrome hollandais, diversification, institutions, gouvernance
t. 56, 2013 : p. 249-267

Virginie Lefebvre Dutilleul, Les normes éthiques
Malgré leur diversité apparente, les normes éthiques issues par les entreprises (codes de bonne conduite, chartes de développement durable et chartes éthiques) traitent de thèmes relativement harmonisés, qui évoluent en fonction des risques perçus. Cette pratique, venue du monde anglo-saxon, est désormais bien partagée par les entreprises cotées européennes, de grande ou taille moyenne. La tendance est d’ailleurs à la standardisation, illustrée notamment par la mise en place de la norme ISO 26000 en matière de RSE et le projet de normes ISO en matière d’anti-corruption.Le développement des normes éthiques, répondant aux demandes des parties prenantes dans un contexte international complexe, pose en effet la question fondamentale de la finalité de l’entreprise et de la gestion des conflits d’intérêts entre objectifs éthiques et but lucratif.
Ces normes éthiques ont été développées en réponse à un enjeu majeur – préserver l’actif désormais le plus important des entreprises, à savoir sa réputation – et deux types de textes. Les premiers incitent à la mise en place de telles normes dans le cadre de programmes de conformité, afin de bénéficier de sanctions moindres en cas de violation. Toutefois, les textes plus récents en la matière vont plus loin et sanctionnent désormais le défaut de programme efficace. Le second type de textes oblige l’entreprise, non pas à faire, mais à communiquer sur ce qu’elle fait en matière de RSE sur le mode du comply or explain, visant ainsi à encourager les comportements vertueux. Ici aussi, la tendance est au renforcement, illustré par le développement des obligations de transparence qui s’imposent désormais aux entreprises de certains secteurs.
La question de l’opposabilité de ces normes qui constituent la soft law est classique. Les réponses se sont clarifiées au fur et à mesure que les documents éthiques gagnaient en substance et juridicité. Dès lors que ces normes sont publiées, par exemple sur le site internet de l’entreprise, elles produisent des effets juridiques. C’est ainsi qu’en droit français, la procédure de modification du règlement intérieur doit être suivie afin de rendre ces normes opposables aux salariés. Par ailleurs, certaines conditions doivent être remplies afin de pouvoir entrer dans le champ de la déclaration simplifiée des alertes éthiques, tel que défini par la CNIL. Les dirigeants pourraient de leur côté voir leur responsabilité engagée par leurs actionnaires en cas de communication d’informations erronées sur les sujets éthiques. Enfin, la requalification d’une telle communication en pratiques commerciales trompeuses est désormais posée aux juges français, une enquête ayant été récemment ouverte sur ce fondement.

Mots-clef : Alerte professionnelle, chartes de développement durable, chartes éthiques, CNIL
t. 56, 2013 : p. 269-293

Jean-Claude Najar, La responsabilité sociale de l’entreprise
La RSE est-elle une simple obligation juridique pour les entreprises ? En fait, c’est un concept beaucoup plus vaste qui implique les devoirs et les intérêts des entreprises. Les devoirs sociétaux et environnementaux des entreprises résultent à la fois de règles et principes internationaux, européens et nationaux, mais aussi de règles de bonne conduite que l’entreprise, et notamment les multinationales, se fixent à elle-même dans une perspective de développement durable. Cette démarche citoyenne sert aussi les intérêts de l’entreprise en maximisant ses profits et en lui permettant de répondre aux défis d’une société civile en pleine évolution. Responsabilité sociale et profits ne sont pas des antinomiques ; la RSE peut être un vecteur de croissance. Il existe de nombreuses initiatives, globales et françaises, tendant aujourd’hui au renforcement de la RSE. Ce concept est surtout appliqué par les entreprises, mais il se développe aussi à l’échelle d’une profession, voir même d’un pays. En agissant de manière citoyenne, l’entreprise innove.
Mots-clef : RSE, compliance, responsabilité sociale de l’entreprise, gouvernance, pro bono, soft law, ISO 26000
t. 56, 2013 : p. 295-319

Kevin Levillain, L'émergence de nouvelles formes de société : l'exemple de la Flexible Purpose Corporation
L’adoption de deux nouvelles formes de société en Californie pourrait introduire un enrichissement important du droit commercial. Tout en conservant la plus grande proximité possible avec les sociétés usuelles, leurs concepteurs les ont dotées d’un attribut nouveau : l’inscription d’une mission différente de la recherche du profit dans leurs statuts. Nous montrons que cette innovation, introduite par des praticiens, répond à une incapacité du droit américain à abriter une classe de projets collectifs mêlant but lucratif et objectifs sociaux et environnementaux. Elle ouvre une nouvelle voie basée sur un enrichissement de l’objet social, qui devient alors un point central de la gouvernance, ainsi qu’une variable théorique clé pour décrire un ensemble d’alternatives aux formes de société usuelles.
Mots-clef : Flexible purpose corporation, objet social, statuts, engagement
t. 56, 2013 : p. 321-336

Jean-Philippe Robé, Les entreprises multinationales, vecteurs d’un nouveau constitutionnalisme
Depuis quelques décennies, le système-monde de pouvoir global est bouleversé dans son fonctionnement. Il n’arrive plus à faire face à la montée des externalités négatives générées par les échanges économiques qui se traduisent par une dégradation de l’environnement naturel, des crises financières et un marasme économique. L’une des nombreuses causes de ce bouleversement provient de l’insertion, dans ce système de pouvoir, des plus grandes entreprises qui organisent le commerce international des biens, des services et des investissements. Elles jouent un rôle politique totalement ignoré dans la division du pouvoir de régulation hérité du Système de Westphalie (le Système des États). Face à un Système des États dépassé, c’est une conception nouvelle du pluralisme juridique qui s’impose, visant à imposer aux entreprises le respect d’une supra-légalité du type de celle que les États doivent respecter via le droit constitutionnel.
Mots-clef : globalisation, pluralisme juridique, multinationales, entreprises, Système des États, théorie de l’agence, analytique du pouv
t. 56, 2013 : p. 337-361

Etude

Boris Barraud, globalisation, pluralisme juridique, multinationales, entreprises, Système des États, théorie de l’agence, analytique du pouvoir, constitutionnalisation
L’objet de la présente contribution n’est certainement pas révolutionnaire puis-qu’il s’agit de l’éternelle – et insoluble – question de la définition du droit. En revanche, les choix théoriques et épistémologiques opérés sont, eux, parfaitement innovants et audacieux. Il est proposé, en effet, de répondre à ladite question en adoptant une posture syncrétique, c’est-à-dire en considérant comme valables toutes les thèses actuellement significatives et en cherchant à les dépasser afin d’établir « la » théorie du droit, loin de tout arbitraire ou subjectivisme. Ces présupposés et leurs diverses implications sont détaillés au sein de l’introduction.
L’étude est également originale par le fait qu’elle propose, ensuite, de « mesurer le droit ». Nul, jusqu’à lors, n’a jamais appréhendé le phénomène juridique en termes de degrés d’intensité. Classiquement, les juristes raisonnent de manière binaire et manichéenne : soit une norme est juridique, soit elle ne l’est pas. Pourtant, rien n’interdit, a priori, l’existence de règles semi-juridiques. Seront ici présentés les critères et la méthode à appliquer afin d’établir, de façon neutre tant axiologiquement que théoriquement, le niveau de juridicité d’une règle.
Dans une seconde partie, qui sera l’objet d’une prochaine publication dans les Archives de philosophie du droit, seront proposées quelques premières applications de l’échelle de juridicité qui témoigneront du pluralisme qualitatif empreignant le droit.

Mots-clef : Théorie juridique – science juridique – validité – sanction – efficacité – effectivité – normativité – pluralisme juridique
t. 56, 2013 : p. 365-423

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