Sommaire du numéro de 2014

Famille en mutation

René Sève, Introduction,

Mots-clef : famille
t. 57, 2014 : p. 1-5

Nicole & Antoine Guédeney, La théorie de l'attachement : quelques notions pour les prises de décision dans le droit de la famille ,

Les auteurs présentent les nouvelles perspectives théoriques que sont la psychologie évolutionniste et la théorie de l'attachement pour éclairer les décisions de justice qui doivent mettre la priorité sur l'intérêt de l'enfant.
Mots-clef : psychologie évolutionniste enfant
t. 57, 2014 : p. 9-17

Valérie Lasserre, La représentation,

Quelle est l’influence de la génétique sur le droit ? L’étude de la génétique probatoire (c’est-à-dire l’utilisation du gène comme mode de preuve) et de la génétique sanitaire (c’est-à-dire l’utilisation du gène comme mode de connaissance et d’amélioration de la santé des individus) illustreront les concepts connus de scientifisation, de biologisation du droit, mais aussi celui, plus nouveau, de « génétisation » de la société. Le corps par la certitude de ses gènes exprimée dans les tests et empreintes génétiques, ne s’impose-t-il pas comme la meilleure preuve de l’identité, de la filiation, du crime ou de la santé de l’individu ? Le rôle de la vérité biologique en droit de la filiation sera présenté dans une perspective large qui met en relief l’essor de la génétique probatoire et de la génétique sanitaire par des exemples tirés du droit de la famille, du droit pénal, du droit des personnes, du droit du travail, des assurances et de la santé.
Mots-clef : génétisation, scientifisation, génétique
t. 57, 2014 : p. 19-35

Dominique Fenouillet, Du mythe de l’engendrement au mythe de la volonté. Adoption, procréation et parenté à l’épreuve de la toute-puissance du sujet,

L’ouverture de l’adoption aux couples de personnes de même sexe réalise un effacement du mythe de l’engendrement qui domine le système de parenté et porte à s’interroger sur l’avenir de l’assistance médicale à la procréation et de la filiation charnelle.
Mots-clef : engendrement, filiation, mythe, origine
t. 57, 2014 : p. 37-71

Jean Hauser, Amour et liberté, la devise contemporaine du couple ?,

Le Droit n'a, à notre époque, aucune raison de s'intéresser à l'amour et, dans ce domaine, laisse largement la place à la liberté. La question devient plus délicate dès lors qu'on introduit le couple. Il convient alors de sous-distinguer entre le couple qui ne s'inscrit que dans l'instant et qui reste largement en dehors du droit et le couple qui prétend s'inscrire dans la durée. Dans ce cas c'est cette demande qui conduit à l'intervention du Droit lequel va offrir des modèles, diversifiés désormais, et construire un système protecteur en fonction de la prévisibilité attendue par les parties.
Mots-clef : couple, liberté
t. 57, 2014 : p. 73-80

Mélina Douchy-Oudot, Le divorce ne serait-il que question d’argent ?,

Ne sommes-nous que des portefeuilles au moment du divorce ? Ne s’agit-il que d’économiser l’argent public, que ce soit par le jeu des solidarités familiales post-divorce, ou par la réduction progressive du rôle du juge, ainsi les projets de déjudiciarisation ? La question du divorce emporte des enjeux importants pour les familles, mais elle porte aussi tout le mouvement des mutations familiales connues depuis presque cinquante ans. La réponse sera toujours celle de la place du droit et de la norme dans le droit de la famille.
Mots-clef : divorce, filiation, pluralisme
t. 57, 2014 : p. 81-93

Dominique Fenouillet, La parentalité, nouveau paradigme de la famille contemporaine ?,

La multiplication des occurrences de la parentalité dans le discours juridique impose de s’interroger sur le phénomène. L’analyse théorique révèle la mise à l’épreuve de ces deux institutions familiales que sont l’autorité parentale et la parenté. Les limites techniques du dispositif juridique ainsi nommé donnent à penser que l’essentiel est ailleurs, dans les fonctions symboliques, principalement individuelles, de ce néologisme.
Mots-clef : parentalité, enfant
t. 57, 2014 : p. 95-122

Nadège Séverac, En France, la maltraitance des enfants n’existe plus,

Cette contribution propose de partir de l’histoire de Marina, morte après avoir subi pendant des années les mauvais traitements de ses parents, pour en faire un analyseur du dispositif français de protection de l’enfance. Si des réserves peuvent être émises sur la pertinence de raisonner à partir d’un fait divers, unique et fortement chargé émotionnellement, tel n’est pas le cas ici. En commandant une analyse sur les raisons pour lesquelles Marina, bien que vue par tous, n’a été repérée par personne, le défenseur des droits permet de procéder à une première montée en généralité, les enseignements tirés à partir de ce cas éclairant certains dysfonctionnements du dispositif de protection de l’enfance tel qu’il a été réformé en mars 2007. On procède à une seconde montée en généralité, en montrant, à partir de rapports d’étude et de recherche, que ces mêmes dysfonctionnements sont identifiés par les professionnels de terrain (travailleurs sociaux et juges) comme faisant frein à la vocation du dispositif à pourvoir à la protection effective des enfants dits « en danger ».
Mots-clef : maltraitance
t. 57, 2014 : p. 123-145

Edouard Durand, Principes et enjeux de la justice de l’enfance,

Au moment où le droit de la famille, la place des parents et de l’enfant, l’enfance elle-même, sont profondément mis en question, il est utile de se référer aux principes fondamentaux qui ont inspiré et qui structurent encore la justice de la famille et de l’enfance pour garantir indissociablement l’intérêt de l’enfant et les valeurs collectives de la société dans laquelle il grandit et dont il devient citoyen. Ces principes et ces enjeux seront envisagés du cabinet du juge des enfants, dans ses fonctions civiles et pénales.
Mots-clef : protection de l'enfance, justice
t. 57, 2014 : p. 147-157

Jean-Jacques Lemouland, L’obligation alimentaire : mythe ou réalité ?,

Définie traditionnellement par le Code civil comme un effet du mariage, l’obligation alimentaire présente aujourd’hui une image nettement plus complexe, écartelée entre le droit civil et celui de la protection sociale. Il en résulte beaucoup de confusion, beaucoup d’incertitudes, de nombreuses difficultés pratiques auxquelles le législateur a tenté de répondre de façon ponctuelle et pragmatique. Cela ne suffit pas à compenser la crise de légitimité que traverse l’obligation alimentaire, faute d’une réflexion générale et d’une politique cohérente, tant en matière familiale qu’en matière sociale.
Mots-clef : Aliments, aide sociale, obligation
t. 57, 2014 : p. 159-173

Cécile Pérès, Les successions à l’heure des nouvelles mutations de la famille,

Les successions sont comme l’ombre portée, sur le terrain patrimonial, des liens de famille. Le présent article se propose de déterminer la mesure dans laquelle les profondes mutations que subit actuellement la famille se répercutent sur le droit des successions en examinant successivement les deux piliers sur lesquels reposait traditionnellement la famille : l’alliance et la parenté.
Mots-clef : succession, filiation, adoption
t. 57, 2014 : p. 173-197

Annick Batteur, La famille, alliée ou ennemie du majeur protégé,

La loi du 4 mai 2007 relative aux majeurs protégés a été ambivalente au regard du rôle de la famille, oscillant entre la confiance (notamment en posant le principe de priorité familiale) et la défiance (ainsi en mettant sur le même plan professionnel et famille dans la mise en place de la mesure). Le législateur a choisi de doter les juges de tutelles de certains moyens pour qu’ils puissent faire face aux difficultés posées par les familles. Les outils mis à disposition du juge sont réels : le juge peut ne pas désigner un membre de la famille ou mettre en place des organes de contrôles. Une fois la famille désignée, les actions de la famille peuvent être contrôlées. Mais faute de moyens financiers, les actions du juge des tutelles sont à bien des égards insuffisantes. Pourtant, c’est au pouvoir judiciaire de faire de la famille un adversaire ou un partenaire.
Mots-clef : majeur protégé, tutelles, curateur
t. 57, 2014 : p. 199-214

Aurélie Damet, Les liens familiaux dans les théories pédagogiques de l’Athènes classique,

Dans l’Athènes classique (ve-ive siècles av. J.-C.), le respect des liens familiaux est primordial, notamment la piété filiale. Ceci explique les diverses controverses nourries par les enseignements des Sophistes et de Socrate, figures de savoir concurrentes mais partageant une approche relativiste des relations parentales. Aristophane, Xénophon et Platon ont participé à l’élaboration, mais aussi à la défense, de la figure socratique corruptrice de la jeunesse. Un autre point essentiel de l’éducation des jeunes gens est la place occupée par les récits poétiques des violences familiales : Platon et Aristote ont élaboré de fines théories sur le rôle tantôt formateur tantôt néfaste des grands poètes archaïques et classiques, en distinguant bien l’épopée de la tragédie.
Mots-clef : Athènes, Education, Socrate
t. 57, 2014 : p. 215-227

Léna Gannagé, Droits fondamentaux et droit international privé de la famille : quelques remarques sur une cohabitation difficile,

La pénétration de l’idéologie individualiste au sein du droit international privé s’accompagne de certaines perturbations qui affectent à la fois les objectifs et les méthodes de la matière. Sous l’effet de l’interprétation évolutive qu’en propose la Cour européenne des droits de l’homme, les droits fondamentaux interfèrent de plus en plus dans le traitement des relations familiales internationales. Servant de support à certains procédés de réglementation tels que l’ordre public ou la méthode de la reconnaissance, ils contribuent à en redessiner les contours au risque de modifier les conditions et les limites de la coordination des ordres juridiques.
Ces antagonismes entre les deux disciplines ne sont pas pour autant irréductibles. Ils révèlent d’abord une crise du concept de droit fondamental dont les frontières, en droit international privé plus qu’ailleurs, méritent d’être repensées.
Mots-clef : droit international privé, vie privée
t. 57, 2014 : p. 229-247

Marie-Anne Frison-Roche, Une famille à sa main,

La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence. Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État. À partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuses, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau. L'idée de marché a triomphé.
Mots-clef : Mère porteuse, marché, ordre public
t. 57, 2014 : p. 249-265

L'assistance médicale à la procréation

Dominique Fenouillet, L'assistance médicale à la procréation, quelles perspectives d'avenir ? Introduction,

Mots-clef : GPA
t. 57, 2014 : p. 269-283

Pierre Murat, Enjeu de structures sociales ou logique de droits fondamentaux ?,

L’assistance médicale à la procréation n’est pas qu’un geste technique aidant à la naissance d’enfant : les choix législatifs opérés sont profondément en lien avec le rapport de filiation, clé du droit de la famille. L’accès à l’assistance médicale à la procréation fait naître un ensemble de revendications individuelles qui se double d’un enjeu majeur d’évolution du lien de parenté ; derrière la satisfaction des désirs individuels se profile une recomposition des structures sociales. Les revendications d’autonomie personnelle ont logiquement conduit à soumettre les législations nationales au filtre des droits de l’homme. Tout en reconnaissant un droit au respect de la décision de devenir parent, la Cour européenne des droits de l’homme a jusqu’à présent surtout fait preuve de prudence en se réfugiant derrière une autolimitation assez classique en matière de droits fondamentaux lorsque des choix de société sont en jeu.
Mots-clef : Procréation, filiation
t. 57, 2014 : p. 285-300

Claire Neirinck, Assistance médicale à la procréation. Question civile ou enjeu médical ?,

En imposant comme critère essentiel de l’AMP un couple composé d’un homme et d’une femme souffrant d’une infertilité pathologique médicalement constatée et en condamnant au nom de l’ordre public la GPA, perversion de l’AMP, le législateur a fermement refusé que ces techniques soient mises au service d’un droit à l’enfant. La remise en cause de ce cadre restrictif permettrait à toute personne seule de procréer sans sexualité, ce qui ne répond à aucun un enjeu médical. Le désir d’une parenté unilatérale, détachée de l’engendrement, sert en réalité de prétexte à l’ouverture du marché de la fécondité. Faire de l’enfant un bien dans le commerce, procréé par contrat et dont la filiation ne repose que sur l’intention, ne répond pas davantage à un enjeu civil. Au contraire ces réformes consacrant une filiation par convenance personnelle auraient pour conséquence de démembrer l’état civil de l’enfant, de rendre incertaine la maternité, de dénaturer les présomptions relatives à la paternité et de supplanter l’adoption.
Mots-clef : accouchement, droit à l'enfant, état civil
t. 57, 2014 : p. 301-314

Stéphane Gerry-Vernières, L’assistance médicale à la procréation - Perspectives d’avenir. Continuité ou rupture ?,

Ouvrir l’assistance médicale à la procréation aux couples de même sexe constituerait une rupture avec le corps de règles au croisement duquel elle se situe, le droit de la bioéthique et le droit de la famille. La rupture avec le droit de la bioéthique viendrait de la remise en cause des principes structurants la matière posés par les deux grandes lois des 29 juillet 1994 et inchangés depuis lors. En l’état du droit positif, le dispositif de l’assistance médicale à la procréation est bâti sur le modèle de l’engendrement naturel et poursuit une finalité médicale. La réforme de l’assistance médicale à la procréation constituerait également une rupture avec les règles du droit de la famille, et ce, en dépit de la reconnaissance de la parenté homosexuelle par la loi du 17 mai 2013. En effet, si la parenté homosexuelle a été admise, c’est par la voie de l’adoption. Or, l’adoption et l’assistance médicale à la procréation n’ont pas les mêmes finalités et ne soulèvent pas les mêmes difficultés.
Mots-clef : bioéthique, GPA
t. 57, 2014 : p. 315-329

Hugues Fulchiron, Le tourisme procréatif,

Exploitant la diversité des droits nationaux en matière de procréation médicalement assistée en général et de gestation pour autrui en particulier, de nombreux couples hétérosexuels ou homosexuels tentent de réaliser à l’étranger le projet parental qu’ils ne peuvent mener à bien dans leur pays. Quel sort réserver aux enfants nés de ces pratiques ? La cour de cassation française, invoquant la fraude, refuse de reconnaître la filiation de ces enfants, au risque de les placer dans une situation intenable. D’autres pays tentent de trouver un équilibre entre affirmation des principes du droit interne et respect des droits de l’enfant. Face à la diversité des systèmes juridiques et aux limites des réponses nationales, la voie d’une coopération internationale pour lutter contre le « tourisme procréatif » mériterait d’être explorée.
Mots-clef : GPA, fraude
t. 57, 2014 : p. 331-347

Christophe Blanchard, L'assistance médicale à la procréation et droit pénal,

Le droit pénal français incrimine certains comportements et certaines pratiques en matière d’assistance médicale à la procréation, ce qui conduit parfois des couples à réaliser à l’étranger ce qui est interdit en France. Admettre de faire produire en droit français les effets de ce contournement aboutit inéluctablement à une auto-destruction du droit pénal. Que peut-il faire devant de telles stratégies de diversion ? Contrairement à ce que l’on pourrait croire de prime abord, le droit pénal français dispose à l’heure actuelle des moyens pour réprimer de tels comportements même s’ils sont perfectibles grâce à des améliorations techniques qu’il serait facile d’apporter. Mais cela ne saurait dispenser de la question plus fondamentale qui est de savoir s’il convient de réprimer ces situations constituées à l’étranger.
Mots-clef : GPA, tourisme procréatif
t. 57, 2014 : p. 349-372

Jean Hauser, L'assistance médicale à la procréation. Libres propos,

Mots-clef : GPA
t. 57, 2014 : p. 373-378

Jean-Louis Renchon, L'assistance médicale à la procréation. Le droit belge,

Tout en veillant à exposer les règles du droit positif belge et les pratiques en vigueur en Belgique, l’auteur entend montrer comment les décisions politiques peuvent s’enchainer les unes aux autres, au point de finir par abroger le lendemain les limites qu’on avait la veille estimé encore devoir fixer à la liberté discrétionnaire des acteurs d’une procréation médicalement assistée. Est-ce aussi le « droit à l’autodétermination » de l’individu qui deviendrait la norme, même lorsqu’il s’agit de concevoir un enfant et de lui construire son identité ?
Mots-clef : GPA
t. 57, 2014 : p. 379-411

Laure de Saint-Pern, L'assistance médicale à la procréation. Le droit anglais,

Le droit anglais ouvre très largement l'accès de la procréation médicalement assistée. Ainsi, tous les couples, quel que soit leur mode de conjugalité, mais également les femmes célibataires peuvent y avoir accès. Le droit anglais ne s'en tient pas à cette seule ouverture quant aux bénéficiaires de l'assistance médicale à la procréation, il offre également la possibilité de procréer au-delà de la mort mais aussi au-delà du corps. Libéral et pragmatique, le droit anglais interroge alors sur les choix retenus par le droit positif français.
Mots-clef : PMA post mortem, GPA
t. 57, 2014 : p. 413-424

Anne-Marie Leroyer, L’accès à l’assistance médicale à la procréation : Quelles modalités ?,

L'accès à l'assistance médicale à la procréation est aujourd'hui particulièrement discuté pour les couples de femmes et les femmes célibataires. La position des Etats de l'Union sur cette question diverge encore, mais l'ensemble de ceux qui ont admis l'adoption par un couple de même sexe ont également ouvert l'accès à l'assistance médicale à la procréation pour les couples de femmes. Cette évolution nous invite à revenir sur un certain nombre des arguments évoqués pour ou contre cette ouverture. Sans prétendre convaincre, il s'agit simplement de prendre conscience de la position, en particulier philosophique ou politique, qui tend à être adoptée lorsque tout un chacun choisit de porter telle ou telle thèse.
Mots-clef : couple de femmes, GPA
t. 57, 2014 : p. 425-443

Aude Mirkovic, L'assistance médicale à la procréation. Quelles modalités d'accès ?,

ur le contenu de la réforme : Ouvrir l’insémination aux couples de femmes entraînerait de nombreuses conséquences, parmi lesquelles : l’ouverture de la procréation médicalement assistée à toute personne nourrissant un désir d’enfant, c'est-à-dire la généralisation de la procréation artificielle ; la conception d’un enfant délibérément privé de son droit à connaître son père et à être élevé par lui (art. 7 CIDE), un tel processus étant de nature à engager la responsabilité des protagonistes à l’égard de l’enfant ; la conception d’un enfant délibérément privé de sa lignée paternelle, pour être rendu adoptable, ce qui réaliserait un détournement de l’institution de l’adoption qui a pour but de donner à un enfant privé de sa famille d’origine une famille adoptive, et non de couronner un processus de fabrication d’un enfant adoptable
Sur l’opportunité de la réforme : La réforme, au-delà des intentions et des désirs, est inopportune en raison des préjudices qu’elle entrainerait notamment pour les enfants concernés.
Mots-clef : insémination, adoption, couples de femmes
t. 57, 2014 : p. 445-463

Muriel Fabre-Magnan, L’impossibilité d’une gestation pour autrui « éthique »,

Si tout le monde s'accorde à présent pour considérer que la gestation pour autrui se fait dans des conditions inadmissibles dans certains pays comme l'Inde, l'Ukraine, ou encore le Nigeria, certains pensent néanmoins qu'une gestation pour autrui "éthique" est possible. En réalité, il y a là une contradiction dans les termes, car la gestation pour autrui n'est pas et ne peut pas être éthique. Elle heurte en effet en elle-même de nombreux principes fondamentaux, en ce qu'elle organise la mise à disposition et la marchandisation du corps des femmes pour fabriquer, abandonner, et livrer un enfant à d'autres. Sa mise en œuvre concrète soulève en outre toute une série de questions insolubles. Aucun encadrement ne permet d'éviter ces effets, puisque ceux-ci sont l'objet même de la gestation pour autrui.
Mots-clef : gestation pour autrui, éthique, droits des femmes, abandon d'enfants, corps humain
t. 57, 2014 : p. 465-484

Catherine Labrusse-Riou, Propos conclusifs,

Mots-clef :
t. 57, 2014 : p. 485-499

Etudes

Boris Barraud, L'échelle de juridicité : application (2e partie),

Mots-clef : théorie juridique, efficacité
t. 57, 2014 : p. 503-550

Luigi Delia, Entre Domat et Beccaria : Muratori et la codification de la jurisprudence,

Texte classique de la littérature juridique italienne de la première moitié du XVIIIe siècle, mais peu connu hors d’Italie, le traité De’ difetti della giurisprudenza (Des défauts de la jurisprudence, 1742) est l’œuvre de l’historien et philosophe modénais Lodovico Antonio Muratori. Hostile aux déformations ayant altéré le droit commun d’inspiration justinienne, l’ouvrage épouse la passion du siècle pour une nouvelle rationalité juridique. En partie tributaire du dessein d’unification du droit romain élaboré par Jean Domat, la réflexion critique de Muratori nourrit à son tour le projet de Beccaria visant à rationaliser le droit de punir. Ainsi, entre le moment des consolidations et l’essor de la codification, Muratori propose de réunir dans un recueil d’arrêts toutes les décisions judiciaires approuvées par les meilleurs juristes ou arrêtées par les tribunaux les plus importants. Ce faisant, il revient sur la vexata quaestio de l’interprétation des lois, en suggérant la mise en œuvre d’un recueil de jurispr
Mots-clef : codification, Muratori
t. 57, 2014 : p. 551-562

Julien Rabachou, De quelle matière sont faits les individus collectifs ?,

La notion d’« individu collectif », problématique et contradictoire, est classiquement convoquée en philosophie des sciences sociales lorsqu’il s’agit de décrire des unités non biologiques ou non physiques telles que les nations, lesÉtats, les institutions. L’article étudie ces réalités particulières en supposant qu’il est nécessaire, pour les penser dans leur caractère concret, de leur reconnaître un corps, une matière, tout comme nous considérons ordinairement que les individus singuliers sont dotés d’un corps qui assure leur unité et constitue leur être. Le problème est alors de déterminer la nature de ce corps tout à fait original, qu’Ernst Kantorowicz a contribué à cerner en s’attachant aux origines du concept de « corpus mysticum ». À travers l’étude de réalités telles que la foule, les personnes morales, le territoire, le peuple, l’article tente de voir si quelque chose, concrètement, « donne corps » aux collectivités.
Mots-clef : collectivité
t. 57, 2014 : p. 563-576

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